A Involução do Direito

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“A lei humana tem razão de lei na medida em que deriva da lei da natureza. Se, porém, em algum ponto se afasta da lei natural, já não será lei, mas corrupção da lei” – São Tomás de Aquino, Suma Teológica, I–II, questão 95, artigo 2

A progressão do pensamento jurídico, do direito natural ao positivismo jurídico e, posteriormente, ao neoconstitucionalismo, representa um progressivo deslocamento do fundamento do Direito: de uma ordem de justiça superior ao poder político pela vontade do legislador e, finalmente, para a interpretação moral dos juízes. Essa transformação possui consequências profundas para a proteção das liberdades individuais.

O direito natural, desenvolvido desde a filosofia grega, particularmente em Aristóteles, e sistematizado na tradição cristã por Santo Tomás de Aquino, pressupõe a existência de princípios objetivos de justiça, anteriores e superiores à legislação humana, que podem ser conhecidos pela razão. A lei positiva não cria arbitrariamente o justo e o injusto, mas deve reconhecer e concretizar uma ordem moral que não depende da vontade dos governantes. Nessa concepção, o poder político encontra limites que não pode legitimamente ultrapassar: a vida, a liberdade, a propriedade e outros direitos fundamentais não constituem simples concessões do Estado. Embora a tradição jusnaturalista não tenha formulado sempre esses direitos nos mesmos termos modernos, ela oferece um fundamento para a ideia de que a autoridade política está subordinada à justiça.

O positivismo jurídico, consolidado nos séculos XIX e XX, especialmente nas formulações de John Austin (1790-1859) e Hans Kelsen (1881-1973), desloca o problema da validade jurídica para a origem e a estrutura das normas. Uma lei é juridicamente válida quando produzida segundo os critérios estabelecidos pelo ordenamento, independentemente de sua justiça moral. A distinção entre Direito e moral permite maior precisão conceitual, previsibilidade e segurança jurídica, mas também apresenta um risco: quando a legalidade é confundida com legitimidade, o indivíduo pode ficar desprotegido diante de leis formalmente válidas, porém profundamente injustas. É importante reconhecer que o positivismo não exige obediência moral a toda lei nem impede a defesa de direitos fundamentais; seu problema, na perspectiva jusnaturalista, está em não fazer da justiça objetiva uma condição necessária da validade jurídica.

O neoconstitucionalismo, desenvolvido no ambiente jurídico posterior à Segunda Guerra Mundial e influenciado pelas teorias de Ronald Dworkin (1931-2013) e Robert Alexy (1945-2026), ambiciona superar as limitações do positivismo mediante a incorporação de princípios morais ao próprio Direito constitucional. A Constituição deixa de ser apenas uma estrutura de organização e limitação do Estado e passa a constituir uma ordem de valores que orienta toda a legislação. Princípios como dignidade humana, igualdade, proporcionalidade e justiça passam a fundamentar decisões judiciais, mesmo quando não existem regras legislativas específicas para determinada situação.

Uma das consequências institucionais mais importantes do neoconstitucionalismo é o fortalecimento da jurisdição constitucional. Na concepção tradicional da separação dos poderes, o Legislativo possui a função primordial de estabelecer normas gerais, enquanto o Judiciário resolve conflitos mediante a aplicação do Direito. Com a constitucionalização de princípios amplos, como dignidade humana, igualdade material, justiça social e razoabilidade, aumenta o número de questões políticas que podem ser submetidas ao controle judicial. Isso acontece porque praticamente qualquer legislação relevante pode afetar algum direito ou princípio constitucional.

O juiz constitucional passa, assim, a exercer influência sobre matérias anteriormente consideradas predominantemente políticas, como políticas de saúde, educação, segurança pública, economia e organização social. Isto leva à substituição das escolhas legítimas dos representantes eleitos por preferências valorativas dos magistrados, exacerbando o ativismo judicial.

A progressão acima provocou uma transformação significativa: no direito natural, a lei deve submeter-se à justiça; no positivismo, a validade da lei depende dos critérios do ordenamento; no neoconstitucionalismo, a aplicação da lei passa a depender, em maior medida, da interpretação dos princípios constitucionais pelos tribunais.

As consequências para as liberdades individuais são especialmente relevantes. No primeiro modelo, a liberdade encontra proteção em direitos que não dependem da concessão estatal. No segundo, sua proteção jurídica depende sobretudo das normas e garantias estabelecidas pelo ordenamento. No terceiro, mesmo direitos expressamente reconhecidos podem sofrer restrições em razão de sua ponderação com outros princípios constitucionais, como igualdade material, segurança coletiva, solidariedade ou interesse público, tudo conforme o pensamento do juiz – princípios vagos são utilizados para justificar intervenções estatais sem critérios suficientemente objetivos, permitindo que direitos individuais sejam relativizados conforme as concepções morais e políticas predominantes nos tribunais.

A crítica mais profunda a essa trajetória é que a liberdade individual se torna vulnerável sempre que deixa de ser reconhecida como um limite anterior ao exercício do poder e passa a depender exclusivamente da vontade de alguma autoridade, seja ela legislativa ou judicial.

A involução, portanto, não consiste simplesmente na passagem histórica de uma escola jurídica para outra, mas na possibilidade de substituição de limites objetivos ao poder por decisões humanas progressivamente mais discricionárias. O legislador positivista pode transformar sua vontade em lei; o juiz neo-constitucionalista pode, mediante uma interpretação expansiva de princípios, atribuir à Constituição conteúdos que não foram claramente definidos pelo constituinte.

A ordem jurídica deixa de proteger adequadamente a liberdade quando os direitos individuais passam a depender menos de garantias estáveis e mais daquilo que os detentores do poder consideram justo, conveniente ou socialmente desejável. A supremacia do Direito deve significar, antes de tudo, a limitação do poder, e não a transferência da autoridade ilimitada do legislador para o juiz.

Logo, a solução não seria eliminar a legislação positiva ou a jurisdição constitucional, ambas indispensáveis ao Estado de Direito, mas subordiná-las a princípios de justiça, limites institucionais e garantias efetivas da liberdade.

As críticas ao neoconstitucionalismo podem ser organizadas em quatro grandes questões.

A primeira é o problema da subjetividade moral. Se a interpretação jurídica depende da determinação do significado de conceitos abstratos, como dignidade, igualdade e justiça, o juiz pode acabar introduzindo suas próprias convicções na decisão.

A segunda é o problema da legitimidade democrática. Magistrados não eleitos podem invalidar decisões de representantes democraticamente escolhidos. Essa crítica é particularmente relevante quando a Constituição contém princípios suficientemente amplos para admitir interpretações divergentes.

A terceira é o problema da segurança jurídica. Quanto maior a dependência de princípios abertos e ponderações circunstanciais, menor pode ser a previsibilidade das decisões. Uma mesma norma pode receber interpretações diferentes conforme os valores considerados prioritários pelo tribunal.

A quarta é o risco de governo dos juízes. A progressiva constitucionalização da vida política pode transferir decisões fundamentais da esfera legislativa para tribunais constitucionais, produzindo uma espécie de aristocracia judicial, cuja autoridade repousa na interpretação de princípios e não diretamente no consentimento eleitoral.

O neoconstitucionalismo coloca uma questão que ultrapassa o campo estritamente jurídico:se a Constituição incorpora princípios morais superiores, quem possui a autoridade legítima para determinar seu significado concreto? Não há solução para este problema de subjetividade interpretativa nem solução para a inerente tensão entre autoridade judicial e soberania democrática.

A tentativa de subordinar o poder político a princípios superiores pode, paradoxalmente, ampliar o poder político daqueles que possuem a autoridade para interpretá-los. Essa tensão aproxima o debate de temas clássicos da filosofia política como o governo das leis em Aristóteles, a separação dos poderes em Montesquieu, a soberania em Hobbes, a crítica ao racionalismo político em Michael Oakeshott e as transformações do poder em Bertrand de Jouvenel.

No Brasil, o neoconstitucionalismo ganhou importância especialmente após a Constituição de 1988, que estabeleceu um catálogo extenso de direitos fundamentais e incorporou numerosos princípios de conteúdo moral, político e social. Muitos juristas brasileiros abraçam o neoconstitucionalismo por verem nela a oportunidade de exercer poder, via de regra com finalidades nada republicanas, como, por exemplo Luís Roberto Barroso, Luiz Fux, Daniel Sarmento e Ana Paula de Barcellos.

No caso brasileiro, os males do neoconstitucionalismo são agravados pela combinação de uma Constituição extensa, conceitos jurídicos abertos e amplas competências de controle constitucional do Supremo Tribunal Federal que favorecem uma intervenção judicial particularmente intensa na vida política, deixando a sociedade brasileira à merce dos criminosos soretes togados que infestam o Supremo Tribunal Federal

Notas

Na tradição cristã, particularmente em Santo Tomás de Aquino, a ordem moral tem seu fundamento último em Deus e pode ser conhecida pela razão humana. O legislador e o juiz não criam a justiça: devem descobri-la, respeitá-la e concretizá-la. A autoridade política está, portanto, submetida a uma ordem superior que não pode legitimamente modificar segundo sua vontade. Essa concepção encontra uma formulação particularmente clara na Declaração de Independência dos Estados Unidos, de 1776, ao afirmar que os homens são dotados pelo Criador de direitos inalienáveis.
Com o positivismo, especialmente em Austin e Kelsen, a validade jurídica deixa de depender necessariamente de sua conformidade com uma justiça transcendente. O Direito passa a ser identificado segundo critérios institucionais de produção e reconhecimento das normas. O legislador adquire, assim, uma posição central na definição dos direitos juridicamente exigíveis. A vontade humana institucionalizada substitui a justiça natural como critério necessário de validade jurídica. Isso não significa que todo positivista considere o legislador moralmente soberano, nem que todas as leis sejam produzidas por representantes eleitos.
O neoconstitucionalismo procura reintroduzir a dimensão moral no Direito por meio dos princípios constitucionais. Entretanto, esses princípios frequentemente possuem significados abertos e podem entrar em conflito. Consequentemente, o juiz constitucional recebe a responsabilidade de estabelecer seu conteúdo concreto e determinar qual deles deve prevalecer em determinadas circunstâncias. Surge então o paradoxo: uma corrente que pretende subordinar o poder político a princípios superiores pode acabar conferindo grande poder aos intérpretes desses princípios. O juiz não eleito não cria formalmente a Constituição, mas pode adquirir considerável influência sobre o significado prático dos direitos que ela consagra.
Para Aristóteles, o governo das leis significa que a autoridade política deve estar subordinada a leis justas e racionais, e não à vontade arbitrária dos governantes. A lei, enquanto expressão da razão, deve prevalecer sobre as paixões e os interesses particulares dos homens. Em sua Política (Livro III, capítulo 16), Aristóteles sustenta que é preferível o governo da lei ao governo de qualquer indivíduo, pois a lei representa a razão livre das paixões – não são os homens que devem governar segundo sua vontade, mas a razão e a justiça por meio das leis.
Para Montesquieu (1689–1755), a liberdade política exige que o poder do Estado seja distribuído entre três funções: Legislativo, que elabora as leis; Executivo, que as executa; e Judiciário, que julga os conflitos segundo o Direito. Essa separação busca impedir a concentração do poder e o surgimento da tirania, mediante mecanismos de controle recíproco. Seu princípio fundamental, exposto em O Espírito das Leis (1748), é que “Para que não se possa abusar do poder, é preciso que, pela disposição das coisas, o poder freie o poder.” A finalidade última da separação dos poderes é, portanto, limitar a autoridade do Estado para preservar a liberdade individual.
Para Thomas Hobbes (1588–1679), a soberania é o poder supremo, absoluto e indivisível do Estado, instituído por um pacto entre indivíduos que renunciam ao direito de governar a si mesmos para escapar da insegurança do estado de natureza. Em Leviatã (1651), o soberano – monarca ou assembleia – concentra a autoridade necessária para estabelecer as leis, garantir a paz e impedir o retorno à guerra de todos contra todos. Para Hobbes, a soberania não deriva diretamente de uma ordem divina, mas da autorização dos indivíduos, que instituem um poder político superior para assegurar sua própria sobrevivência. Esse poder não está sujeito às leis civis que ele próprio estabelece, embora permaneça vinculado às leis naturais, e o indivíduo conserva o direito inalienável de defender a própria vida.
Para Michael Oakeshott (1901–1990), o racionalismo político é a pretensão de organizar e transformar a sociedade com base em princípios abstratos, teorias e projetos concebidos pela razão, desprezando a experiência histórica, as tradições e o conhecimento prático acumulado pelas gerações. O racionalista político acredita que os problemas sociais podem ser resolvidos mediante a aplicação de fórmulas racionais, como se a sociedade fosse uma máquina passível de reconstrução planejada. Oakeshott critica essa mentalidade por confundir o conhecimento técnico, formulável em regras, com o conhecimento prático, adquirido pela experiência e impossível de reduzir inteiramente a princípios abstratos. Segundo fundamentado em Rationalism in Politics (1947), o racionalismo político é a tentativa de subordinar a complexidade da vida social a um projeto intelectual, substituindo a prudência, a tradição e a experiência pela engenharia política.
Para Bertrand de Jouvenel (1903–1987), especialmente em O Poder: História Natural de seu Crescimento (1945), a história política revela uma tendência persistente de expansão e concentração do poder estatal, independentemente das formas de governo ou das ideologias dominantes. O poder transforma-se ao longo do tempo: da autoridade monárquica à soberania popular e ao Estado democrático moderno, mas frequentemente amplia sua capacidade de intervir na sociedade. Em nome da igualdade, da segurança ou do bem-estar coletivo, enfraquece poderes intermediários – famílias, comunidades, associações e instituições tradicionais – que antes limitavam sua atuação.O paradoxo central de Jouvenel é que o poder pode crescer justamente em nome da libertação do indivíduo: ao eliminar autoridades intermediárias e prometer emancipação, o Estado torna o cidadão progressivamente mais dependente do poder central.Assim, mudam os titulares, as justificativas e os instrumentos do poder, mas permanece sua tendência à expansão, frequentemente em detrimento das liberdades individuais.